TEXTO

Discriminación positiva

E1 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas confirmó, en su momento, la legalidad de lo que se ha venido a llamar discriminación positiva de la mujer. Dicha discriminación positiva, la debemos entender como aquel conjunto de medidas tendentes a posibilitar el acceso de la mujer al mercado de trabajo con preferencia al hombre, siempre que ambos reúnan las mismas condiciones para el acceso. Ahora bien, lo expuesto no debe ser entendido como afirmación de que la mujer accederá sin más al trabajo, amparándose en el hecho de ser mujer, sino como un mecanismo legal para favorecer la promoción femenina en un determinado sector y siempre que en el mismo haya menos mujeres que hombres o nunca haya habido mujeres. Esta preferencia se deberá aplicar en aquellos casos en los que exista una igualdad de actitud, competencia y prestación profesional entre los candidatos y cederá cuando concurran, en cualquiera de los mismos, motivos que inclinen la balanza a favor de alguno de ellos.

La Constitución española, cuyo vigésimo primer aniversario celebramos anteayer, reconoce la igualdad entre la mujer y el hombre y proscribe la discriminación por razón de sexo. Pero sabemos que tales pronunciamientos, estando llenos de buenas intenciones, son absolutamente formales y precisan, por lo menos, del paso de los años y la concurrencia de esfuerzos y voluntades, para convertirse en verdades materiales. Pues bien, las medidas de discriminación positiva van en este sentido y suponen, por un lado, una forma de limar las dificultades que impiden que la mujer se sitúe en el punto de partida profesional elegido y en igual posición que el hombre y, por otro, un acicate para las mismas, pues estimula a la mujer a llegar al lugar que le corresponde y desee.

Muchos, y muchas, afirman el carácter tuitivo y protector que tienen las medidas descritas, argumentando que promocionan a la mujer sin tener en cuenta su cualificación o especialización. Algunos, y algunas, van mas allá, sosteniendo que en el fondo se trata de medidas políticas con fines electoralistas y que, por ejemplo, la decisión de determinados partidos políticos al aprobar cuotas de participación femenina en sus centros de dirección, no son más que guiños al electorado.

Entendemos que la mayoría de las opiniones en contra de este tipo de medidas, no se percatan de la verdadera y dramática realidad que vive la mujer para acceder al mercado de trabajo. De la misma manera, ignoran otros elementos discriminatorios, como son las dificultades existentes en el desarrollo profesional femenino, el salario de las mujeres trabajadoras, la promoción en el empleo y las dificultades de relación entre la vida profesional y familiar de aquéllas; elementos de los que hablaremos en otra ocasión. Lo verdaderamente importante de estas medidas, que coadyuvan al esfuerzo personal de la mujer para acceder al mercado de trabajo, es que facilitan o favorecen dicho acceso. Quede claro que estas medidas, afectan al acceso de la mujer a un puesto de trabajo, en igualdad de condiciones que el hombre, y sólo para los supuestos en los que la presencia femenina sea inexistente o escasa. No se trata, por tanto, de eliminar a los hombres para colocar en su lugar a las mujeres, como sus detractores sostienen.

Lo argumentado tuvo su confirmación, como ya adelantamos, a propósito del caso Kalanke, que enjuició hace tiempo el referido Tribunal Europeo de Justicia: primer supuesto en el que se reconoció la legalidad de las medidas de discriminación positiva hacia la mujer. Dicho Tribunal afirmó, entonces, que «( ... ) ante una promoción en el trabajo y en caso de igualdad de capacitación entre hombre y mujer, existe la tendencia a preferir a los hombres en detrimento de las mujeres, como consecuencia de los prejuicios tenaces y de las ideas estereotipadas sobre la función y las capacidades de la mujer» y, por ello, declaró legal la existencia de una ley que «( ... ) tiene por objetivo, preciso y limitado, autorizar medidas aparentemente discriminatorias que intentan eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pueden existir en la realidad de la vida social». Nosotros nos congratulamos.

Colaboración Especial A BOTE PRONTO

COMENTARIO CRÍTICO

Miguel Perdomo

Cep Las Palmas 1

TEMA: La discriminación positiva de la mujer.

RESUMEN

El Tribunal Europeo de Justicia ha confirmado la legalidad de la discriminación positiva de la mujer. Se entiende por tal a un conjunto de medidas que facilitan el acceso de la mujer al mercado del trabajo. Esas medidas no se basan "en el hecho de ser mujer", sino que se aplicarán sólo cuando se den simultáneamente los siguientes supuestos: que haya menos mujeres que hombres en un determinado sector, que se dé el mismo nivel de capacidad profesional.

La Constitución española establece la igualdad entre hombres y mujeres, y proscribe la discriminación por razones de sexo. Pero ambas afirmaciones son meramente formales, y la discriminación positiva se aplica precisamente por ello.

Algunos sectores consideran que estas medidas son proteccionistas, porque promocionan a la mujer sin tener en cuenta su cualificación. Otros consideran que se trata de medidas políticas con fines electoralistas. Pero estas opiniones no tienen en cuenta las desventajas reales que sufre la mujer: sus dificultades para acceder al mercado de trabajo, su menor retribución salarial, su menor promoción en el empleo y sus problemas para compaginar la vida familiar y la profesional. Estas medidas legales son sólo aparentemente discriminatorias, porque tratan de corregir otro tipo de desigualdades que sí son reales en la vida social.

COMENTARIO

§ Introducción

En el artículo, el autor aborda un tema polémico de bastante actualidad: el de la discriminación positiva de la mujer. Se trata de un texto de estructura encuadrada, pues la tesis aparece al comienzo y al final del artículo. Éste está estructurado a partir de la comparación entre el carácter teóricamente discriminatorio de estas medidas y la discriminación real que debe soportar la mujer en la vida social.

§ Tesis y argumentos del autor

La tesis que sostiene el articulista es la de que la discriminación positiva es legal. Los argumentos en los que se basa son los siguientes.

En primer lugar, debemos recordar que los postulados de la Constitución española sobre la igualdad entre mujeres y hombres tienen un carácter meramente formal, y precisan de la adopción de una serie de medidas para que lleguen a ser efectivos. Por tanto, la discriminación positiva no va en contra de la Constitución, sino que, todo lo contrario, contribuye a que esta sea una realidad. Se trata aquí del uso de un argumento de autoridad.

En segundo lugar, el autor utiliza dos argumentos en contra de quienes consideran que la discriminación positiva tiene un carácter proteccionista (por lo tanto negativo), bien porque promocionan a la mujer sin tener en cuenta su cualificación, bien porque se trata de medidas políticas con fines electoralistas. Por un lado, las dificultades de la mujer para acceder al mercado de trabajo son una realidad. Por otro lado, deben tenerse en cuenta otra serie de situaciones discriminatorias para la mujer: su menor retribución salarial, su menor promoción profesional y sus problemas para compaginar la vida profesional y la familiar. Quienes se oponen a estas medidas no tienen en cuenta, por lo tanto, la realidad social. Se utilizan aquí argumentos de universalidad, pues se considera que los fenómenos descritos son generalmente conocidos por todos, mientras que los argumentos de los detractores de la discriminación positiva adolecen de una excesiva tendencia a la generalización, y por lo tanto deben ser rechazados.

En tercer lugar, el autor no considera que estas medidas sean discriminatorias en un sentido negativo, porque sólo aplicarían cuando se den las mismas condiciones de capacidad y competencia entre hombres y mujeres y cuando la presencia de las mujeres en un sector sea escasa o inexistente. Como de lo que se trata es de igualar, no puede hablarse de discriminación en un sentido negativo.

Por último, el autor vuelve a utilizar un argumento de autoridad al presentar la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia confirmando la legalidad de la discriminación positiva. Siguiendo la estructura encuadrada a la que antes nos referíamos, el texto termina de la misma manera que ha comenzado.

§ Nueva argumentación.

Estamos plenamente de acuerdo con la tesis del autor. Los argumentos que presenta son sólidos, reflejan la realidad y son fácilmente contrastables.

Por otra parte, existen diferentes formas de discriminación positiva que son aceptadas de forma general. Bastaría con recordar las medidas adoptadas para la protección de los discapacitados, de los menores de edad o las que tratan de proteger la maternidad. Este último caso es especialmente llamativo, pues se trata de algo que atañe fundamentalmente a la mujer. Sin embargo, la adopción de medidas en este sentido no genera ningún tipo de polémica, pues lo que se está protegiendo es algo que tradicionalmente se ha considerado como propio del rol femenino. Lo que está en discusión, por lo tanto, no es tanto el carácter paternalista de la discriminación positiva para las mujeres o su carácter discriminatorio para los hombres. Lo que en el fondo cuesta reconocer es que el papel de la mujer en la sociedad no es solamente el de la maternidad, la educación de los hijos y el cuidado del hogar.

La Filosofía nos enseña que la Ética no puede estar subordinada a la moral o a las costumbres y usos sociales imperantes en un determinado momento. Los ilustrados consideraban que el estado debe velar por los intereses de todos los ciudadanos. Y los principios éticos debieran inspirar las leyes, aun cuando, y sobre todo, contradigan las costumbres y los usos, pues de esta manera se pone de manifiesto que efectivamente se está velando por la igualdad de oportunidades para todos, y no solo por los de determinados sectores o colectivos que, cuando han alcanzado el poder, son los que configurarán la moral y las costumbres de cada época. No es casual que la discriminación positiva haya surgido en Francia, donde tuvo tanta importancia la ética ilustrada, cuyas influencias en el derecho han sido decisivas hasta el punto de que muchas de los principios que hoy aceptamos tienen su origen precisamente en la Ilustración francesa (la eximente por enajenación mental, la eximente en el caso de homicidio en defensa propia, etc.).

La igualdad de todos los seres humanos es un principio recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Las medidas para la aplicación de la discriminación positiva aprobadas en Francia, el reconocimiento de la igualdad entre hombre y mujeres que hace la Constitución española y la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia se basan en ese mismo principio del Derecho Internacional. No existe, por lo tanto, contradicción entre ellos. Tanto las constituciones de los diferentes países como los principios del Derecho Internacional en los que aquellas se inspiran son declaraciones formales que precisan de un posterior desarrollo legislativo para llegar a ser efectivos. Aunque pueda parecer que las medidas para la aplicación de la discriminación positiva van demasiado lejos, el exceso de legislación nunca puede considerarse negativa para el Derecho, pues ambos son consustanciales.

§ Conclusión

En el texto, se parte de la idea inicial de la legalidad de la discriminación positiva, pero se va más allá, porque no sólo se afirma su legalidad, sino que el autor trata de legitimar, mediante su argumentación, la existencia de esas medidas. Por eso utiliza una estructura encuadrada: se va desde la afirmación inicial de la legalidad de la discriminación positiva, hasta su legitimación final. La argumentación se sostiene en una comparación entre las apariencias (contradicción entre los principios de la Constitución española y estas medidas, carácter proteccionista de las mismas) y la realidad (la necesidad de garantizar mediante leyes concretas los principios de la Constitución, la discriminación real de la mujer y el hecho de que las medidas sólo se aplicarán bajo ciertas condiciones). En este sentido, es reveladora la aparición de determinados marcadores en el texto con un sentido adversativo ("ahora bien", 1º párrafo; "pero", 2º párrafo). También es interesante el uso de la primera persona del plural al principio del 4º párrafo ("entendemos"), que en el texto adquiere cierto sentido de oposición a lo anterior. Los hechos que pueden argumentarse en contra de la aplicación de la discriminación positiva son sólo aparentes, y contrastan con la discriminación real que padece la mujer en la vida social, lo que justifica la aplicación de estas medidas.

Miguel Perdomo

CEP LP 1

Observaciones

Conviene hacer las siguientes consideraciones sobre la propuesta que acabamos de presentar.

1. En la elaboración de la propuesta se han tenido en cuenta los criterios y las indicaciones sobre el comentario crítico aprobadas en las reuniones de Coordinación de Materia.

2. No debe entenderse que esta propuesta tiene la finalidad de servir de modelo. Su carácter es meramente orientativo, y no prescriptivo.

3. Se han incluido los diferentes epígrafes correspondientes a los apartados que podría tener el comentario (Introducción, Exposición de la tesis, Exposición de los argumentos, Nueva argumentación, etc.). No obstante, se ha hecho así para que la propuesta resultase más clara, y no porque creamos que el alumno deba incluir los epígrafes en la redacción de su comentario.

4. Debe entenderse que esta propuesta va dirigida al profesorado, no al alumnado. Por ello, el nivel del comentario está por encima del nivel medio de los alumnos. Debe tenerse en cuenta que se trata de un modelo ideal, y que no se espera del alumnado un nivel similar.

5. El objetivo principal de la propuesta es facilitar el trabajo al profesorado, que podrá tomar de ella los aspectos que le parezcan interesantes si así lo considera oportuno. En ningún caso se debe entender que la propuesta condiciona la enseñanza por parte del profesorado del comentario crítico.

6. La propuesta no pretende abrir debate alguno sobre la forma en que debe ser abordado el comentario crítico. Se trata de una iniciativa particular que puede ser útil para algunos compañeros e irrelevante para otros.